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〔35〕季卫东谈到程序的两种过去,即事实上的过去和程序中的过去,在程序中由前者向后者转化。
参见前引〔47〕,波斯纳书,第8页。〔39〕这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。
〔47〕因此程序中或多或少产生对抗性。参见前引〔62〕,川岛武宜书,第25页以下。转引自[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992年版,第31页。安东尼奥在与萨拉里奥谈到公爵会不会变更或通融法律以便不被割肉时,有一句话表明了西方人的法治信念,他说公爵不能变更法律的规定,因为威尼斯的繁荣,完全倚赖着各国人民的来往通商,要是剥夺了异邦人的应享的权利,一定会使人对威尼斯的法治精神产生重大的怀疑。因为你的判决可能正确,但理由一定会弄错,如此等等,足见我们这一行是如何被作为戏谑的对象的。
〔80〕前引〔58〕,波雷斯特书,第48页以下。我国不存在着法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训,政治团体力图阻止形式的法的发展。这些凭借一点法律知识的败类,却会在乡间为非作恶起来,法律还要去保护他。
[26]当时的教育理论认为理想的世俗文职官员的教育应该包括人文学科和法律学这一点保证了律师界的良好形象和声誉。[25]后来发展下去,到了1684年马德里的律师协会要求新律师必须经过门第和血统纯正这方面的严格检查。勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。当法律与情理相矛盾时,则合法是理所当然的。
足见伦理的作用总是在细微而关键处显示其价值和力量。[17]可以说律师在这个世界上存在一天,人们对律师职业的担忧与批语也就会存在一天。
波雷斯特,见前注[17],页156。参见韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,页200。[7]此案系一位女法官在1996年8月营口召开的20世纪中国法治变革的回顾与前瞻学术讨论会上针对刘作翔提出的执法阶段不应以道德代替法律的观点而谈的案例。福泽氏经过一番分析后还是理性地承认法律绝不是无情的,而是今日世界上最完善的东西。
[17] 若司法官远离政治、经济、思想、文化等人生及社会,多彩多姿之内容,将成为所谓不食人间烟火的法律人。那么,法律职业的非道德性产生的原因是什么?就逻辑上的一般关系而言,它与法律的特征——法律具有非道德性,有关联。我们知道法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来的却总是公正、廉明之类的普遍适用于一切官职的道德。法官不得对当事人抱有同情心。
据 戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,页228。沈忠俊等:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,页18。
我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法致以赞许和肯定。[35]真正的法治是符合道德,也是倡导道德的。
他谈到这样一个案例:有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。所以关键在于改变已有的所谓司法道德教科书的内容,使之真正反映法律职业所要求的职业伦理。波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版1994年版,页8。再不重视授予律师资格的质量关,再不整顿律师队伍风气,再不改革律师制度,律师职业将没有任何职业荣誉感可言,他们除了收费不需要投入成本之外。但由于忽略法律制度,乃至于法条之目的,仅着重在程序枝叶的事宜,其审判之结果,难保不违背法理念之正义,以及法的合目的性。[33]当今中国法学教育中最缺乏的便是职业伦理教育。
法律家正是这样的德才兼备的人士,他们才有资格肩负起公平正义之职责,人民才会 信赖他们,他们在民众心目中才具有真正的威望。中国法治之路的真正起点就是法律形式化,将法律与道德加以分离,而做到这一点则需要对法律程序和法律职业的重视。
[27]这种情况的出现,一方面是必然的,另一方面也是必要的。[10]通常认为法律职业道德的概念比法律职业伦理在内涵上要广泛。
[34]截止到1999年,中国高等法学教育的本科、硕士和博士培养中都没有把法律伦理或司法伦理作为课程之一。前者包括法律家的职业行为规范、道德品质以及调整法律工作中社会关系的道德规范。
法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院闹事。法官对于犯罪嫌疑人的暴行不得嫉恶如仇,而应当保持超然中立进行无罪推定。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。我们曾在关于法律程序的内在矛盾一章中谈到许多法律谚语是讽刺法律职业的。
[22]川岛武宜说,法在原则上只限于规定冷静而有区别的形式性命令和利害调整,人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利,履行义务。德治中的合理的理念只有在职业法律家身上得到贯彻体现——加强法官和律师的职业道德——才是符合现代法治精神的。
[14]我们甚至可以认为,法律职业伦理的形成是法律职业形成的一个重要标志,没有法律职业伦理的社会是不存在成熟的法律职业的。没有偏袒,就没有贿赂。
从法律职业发展史来看,法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。[14]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,而9、43。
我国有关的律师纪律也作了类似规定,如1996年中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》第37条第3款规定禁止利用新闻媒介或其他手段炫耀自己、招揽业务、排斥同行。[25]在另一些欧洲国家,也存在看法律职业与社会精英结合的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为了贵族子弟的时髦学校,绅土们总是在律师学院占重要地位。参见刘作翔:法律与道德:中国法治进程式的难解之题,刘海年等:《依法治国与精神文明建设》,中国法制出版社1997年版,页271以下。如果在字据上盖章并由上印花,或有保人甚至索取抵押品,这就超出道义的范围,双方只是根据法律办事而已。
参见1996年10月6日中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过的《律师职业道德和执业纪律规范》。古往今来对各种职业人都有德才兼备 [29]的要求,这是有它的深刻道理的。
所以,律师必须通过在直接的工作环境以外发展联系来获得生意。足见我们这一行是如何被作为戏谑的对象的。
比如律师就是一位受过特殊训练来规避法律的人,律师是不仅为正义服务的人,也是为不正义服务的人,法官不是对人生许多现象都很了解,除非这些现象被列入案件的证据中,并且向他至少陈述三次后,他才会了解我愿意给法官一个建议:在判决书里绝不要附理由,因为你的判决可能正确,但理由一定会弄错,如此等等。从而使法律技术理性与人间自然理性达到完美的结合。
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